Dava adı: YÜKSEL YALÇINKAYA v. TÜRKİYE

Başvuru numarası: 15669/20

Başvuran: Yüksel Yalçınkaya

Büyük Daire duruşması: 18 Ocak 2023 (Kamuya açık duruşma-Strazburg)

Karar tarihi: 26 Eylül 2023

Kesinleşme tarihi: Büyük Daire kararı olduğundan, aynı gün (26.09.2023)

İhlal edilen maddeler:

• AİHS m. 7 – “kanunsuz ceza olmaz” ilkesinin ihlali
• AİHS m. 6 § 1 – adil yargılanma hakkının ihlali
• AİHS m. 11 – toplantı ve dernek kurma özgürlüğünün ihlali

Kararın niteliği :

• Karar, Büyük Daire tarafından verilmiş, ByLock deliline dayalı FETÖ/PDY üyeliği mahkûmiyetleri bakımından yapısal/sistemik sorun tespiti içeren bir karardır. Türkiye’nin özellikle bylock deliline yaklaşımı bakımından genel önlemler alması gerektiğini açıkça vurgulamıştır.
•  Türkiye’nin ByLock kullanımına dayalı terör suçlamalarıyla ilgili sistemik bir sorunu olduğunu tespit eden emsal teşkil eden –leading case- bir Büyük Daire kararıdır.
  
  

1.2. Kararın Özeti

Olayın kısa özeti

Başvuran Yüksel Yalçınkaya, Kayseri’de görev yapan bir öğretmendir. 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü sonrasında FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu iddiasıyla KHK ile kamu görevinden çıkarılmış; hakkında silahlı terör örgütü üyeliği (TCK 314/2) suçundan ceza soruşturması yürütülmüştür.

Başvuran aleyhine ileri sürülen başlıca deliller:

• ByLock kullanıcısı olduğu iddiası
• Bank Asya’daki hesap hareketleri
• FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu iddia edilen bir sendika (Aktif Eğitim-Sen) ve bir derneğe (Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği) üyelik
• Darbe sonrası KHK ile görevden çıkarılmış olması ve “örgütle bağ” olduğu yönünde istihbari değerlendirmeler

Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi, esasen bylock kullanımını belirleyici delil kabul ederek, diğer unsurları da “destekleyici delil” olarak kullanmış ve başvurucuyu 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm etmiştir.

Mahkûmiyet, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay tarafından onanmış; AYM bireysel başvuruyu kabul edilemez bularak iç hukuk yollarını kapatmıştır.

Başvuran, AİHM önünde yargılanma ve mahkûmiyetinin AİHS m. 6, 7, 8 ve 11’i ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

AİHM’in hukuki değerlendirmesi

(i) AİHS m. 7 – “Kanunsuz ceza olmaz” ilkesi

Mahkeme, Yalçınkaya kararında, Türk mahkemelerinin bylock kullanımı ile ilgili geliştirdiği “tek tip ve genel yaklaşımın” yasal ve yargısal standartlara ciddi ölçüde aykırı düştüğünü tespit etmektedir:

• Türk mahkemeleri, bylock’u sadece FETÖ/PDY üyelerinin kullandığı, dışarıya kapalı bir haberleşme aracı olarak tanımlamış ve bu tespitten hareketle ByLock kullanan herkesin örgüt üyesi olduğu sonucuna varmıştır.
• Bu yaklaşım, mesaj içerikleri, muhataplar, yazışmaların niteliği, başvurucunun örgüt içi rolü ve hiyerarşik bağları gibi bireysel unsurları incelemeksizin, kişiye özgü değerlendirme yapmadan herkesi aynı şekilde suçlu sayan otomatik bir sorumluluk anlayışı ortaya çıkarmaktadır.”

AİHM’e göre:

• ByLock kullanımı, tek başına ve otomatik olarak, TCK 314/2 kapsamındaki üyelik suçunun maddi ve manevi unsurlarını ispat etmeye yetmez;
• Türk mahkemeleri, ByLock kullanımını üyeliğin otomatik karinesi haline getirerek, iç hukukta öngörülen “organik bağ, süreklilik ve özel kast” şartlarını fiilen bertaraf etmişlerdir.

Bu nedenle AİHM, ByLock delilinin bu şekilde kullanılışını, Sözleşme’nin 7. maddesinin amacı olan “keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvence” ile bağdaşmaz bulmuş ve m. 7’nin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

(ii) AİHS m. 6 § 1 – Adil yargılanma hakkı (ByLock verilerine erişim ve dijital deliller)

Başvuran, esas itibariyle şunları şikâyet etmiştir:

• ByLock verilerinin istihbari yollarla ve CMK 134 prosedürleri dışında elde edilmesi,
• Ham ByLock verilerinin ne yerel mahkemelere ne de savunmaya açıklanmamış olması,
• Mahkemelerin, savcılık ve güvenlik birimlerince hazırlanan teknik raporları eleştirel denetime tabi tutmadan benimsediği,
• Savunmanın talep ettiği bağımsız bilirkişi incelemesinin fiilen mümkün kılınmaması,
• Delillerin bütününe yönelik itirazların, mahkeme kararlarında ciddi şekilde tartışılmaması.

AİHM, m. 6 § 1 incelemesini özellikle silahların eşitliği, çekişmeli yargılama ve dijital delillere erişim ekseninde yürütüyor:

• ByLock verileri, Türkiye’deki yargılamalarda belirleyici delil haline gelmiştir;
• Ham veri seti (server dökümleri, loglar, mesaj içerikleri) savunmaya doğrudan açılmamış, sadece emniyet birimlerince süzülmüş listeler ve özet raporlar kullanılmıştır;
• Ulusal mahkemeler, ham verinin neden açıklanmadığını gerekçelendirmemiş, verinin bütünlüğü, doğruluğu ve manipüle edilip edilmediği hususlarını kapsamlı bir şekilde incelememiştir;
• Savunmanın bu konudaki temel itirazları, mahkeme gerekçelerinde cevapsız kalmıştır.

Mahkeme, günümüz ceza yargılamalarında dijital delillerin ağırlığının artmasının, m. 6’daki güvenceleri hafifletmeye değil, daha da özenli uygulanmasına yol açması gerektiğini vurgular. Buna göre:

• Savunmaya ham veriye doğrudan erişim imkânı verilmiyorsa,
• Bu eksikliği telafi edecek şekilde bağımsız teknik denetim, ayrıntılı yargısal inceleme ve güçlü gerekçe üretilmelidir.

Somut olayda bunların hiçbiri yapılmadığı için AİHM, yargılamanın bir bütün olarak adil olmadığı sonucuna varmış ve AİHS m. 6 § 1’in ihlal edildiğine hükmetmiştir.

(iii) AİHS m. 11 – Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü

Başvuran, Aktif Eğitim-Sen adlı sendika ile Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği’ne üye idi. Bu kuruluşlar, başvurucunun üye olduğu dönemde hukuken kurulmuş ve meşru faaliyet yürüten örgütlerdi; OHAL döneminde KHK’larla FETÖ/PDY ile iltisak iddiasıyla kapatılmışlardır.

Yerel mahkemeler:

• Bu sendika ve derneğe üyeliği, “örgüt üyeliğine” destekleyici delil olarak değerlendirmiş,
• Sadece daha sonra KHK ile kapatılmış olmalarını esas almış;
• Başvurucunun bu örgütler içinde hangi faaliyetleri yürüttüğünü, ne tür eylemlerle suç teşkil eden bir amaca hizmet ettiğini somutlaştırmamıştır.

AİHM şu tespitleri yapıyor:

• Başvurucunun üyeliği döneminde sendika ve dernek hukuken meşru idi;
• Sadece sonradan KHK ile kapatılmış olmaları, geçmiş dönemde bu örgütlere üye olmayı cezai sorumluluk doğuran bir fiil haline getirmez;
• Mahkeme, üyeliği, m. 11 kapsamındaki meşru bir hak kullanımından, m. 314/2 kapsamındaki “silahlı terör örgütü üyeliği” suçuna öngörülemez bir şekilde kaydıran bir yorumun söz konusu olduğunu belirtir.

Bu nedenle AİHM, m. 11’in ihlal edildiği sonucuna varır. Ayrıca bu ihlalin, OHAL bağlamında ileri sürülen m. 15 derogasyonuyla da haklılaştırılamayacağını, zira getirilen sınırlamanın ne demokratik toplumda gerekli ne de zorunluluklarla orantılı olduğunu vurgular.

Delil türleri bakımından AİHM’in hukuki değerlendirmesi

1. ByLock kullanımı
   • Tek başına üyeliğin karinesi olarak kullanılamaz.
   • İçerik, muhataplar, hiyerarşik bağ, süreklilik gibi unsurlar somut olarak incelenmeden, sırf ByLock kullanımı nedeniyle üyelik mahkûmiyeti vermek, m. 7 ile bağdaşmaz.
2. Bank Asya hesabı / işlemleri
   • Bank Asya’da hesabı olmak veya belli dönemlerde para yatırmak, olay zamanında hukuken yasaklanmamış ve tek başına suç oluşturmamış davranışlardır.
   • Bu işlemleri örgütsel talimatlara uyum olarak nitelendirebilmek için, ilgili kişinin talimatı bildiği, bu amaçla hareket ettiği ve örgütsel bağ ile özel kastın bulunduğu somut olgularla gösterilmelidir.
3. Sendika / dernek üyeliği
   • Hukuken kurulu, faaliyetleri yasal olan sendika ve derneklere üyelik, esasen m. 11 kapsamındaki hak kullanımıdır.
   • Sadece daha sonra kapatılmış olmaları, geçmiş üyeliği cezalandırmak için yeterli değildir; aksi halde sonradan geriye dönük olarak suç ihdas edilmiş olur.

AİHS’e aykırı görülen ulusal uygulamalar

Yalçınkaya kararı, spesifik olarak şu uygulamaları AİHS’e aykırı buluyor:

1. ByLock’a dair “tek tip ve global” yorum
   • Yargıtay ve yerel mahkemelerin, ByLock’u sadece FETÖ/PDY’ye özgü kapalı bir haberleşme ağı sayarak, her kullanıcının otomatik olarak örgüt üyesi kabul edilmesi,
   • Bu yaklaşımın TCK 314/2’deki suçun unsurlarını aşan, öngörülemez ve genişletici bir yorum oluşturması.
2. Dijital delillerin elde edilmesi ve kullanılmasında usul güvencelerinin devre dışı bırakılması
   • ByLock verilerinin MİT/KOM üzerinden, CMK 134 güvenceleri dışında elde edilmesi,
   • Ham veriye ne mahkemelerin ne de savunmanın erişememesi; buna rağmen verinin doğruluğu ve bütünlüğünün yeterince yargısal denetime tabi tutulmaması.
3. Sendika ve dernek üyeliklerinin cezai sorumluluğa otomatik bağlanması
   • OHAL KHK’larıyla kapatılmış sendika/dernek üyeliklerinin, geçmişe etkili biçimde örgüt üyeliği delili olarak kullanılması.
4. AYM ve üst yargı mercilerinin içtihadı
   • AYM’nin bu nitelikteki şikâyetleri sistematik olarak kabul edilemez bulması,
   • Yargıtay’ın 2017 sonrası içtihadının, AİHS m. 7 ve 6 ile bağdaşmayan bir üyelik standardını yerleştirmesi.

1.3. Uygulamaya İlişkin Noktalar

(a) Bireysel önlemler

1. Yargılamanın yenilenmesi

Mahkeme, Sözleşme’nin 46. maddesi bağlamında, Yalçınkaya bakımından en uygun bireysel önlemin ceza yargılamasının yenilenmesi olduğunu açıkça belirtmektedir.

• Türk hukukunda AİHM ihlal kararı üzerine yargılamanın yenilenmesine imkân veren CMK 311/1-f hükmüne atıf yapılmakta;
• Başvuranın talep etmesi halinde, iç hukuk makamlarının, AİHM’nin m. 7, 6 ve 11 bulgularına uygun şekilde davayı yeniden görmesi beklenmektedir.

2. Adil tazmin (manevi tazminat vs.)

• Mahkeme, çoğunluk görüşüyle, tespit edilen ihlallerin başvurucuya yaşattığı sıkıntıyı kabul etmekle birlikte, ihlal tespitinin manevi zarar bakımından tek başına yeterli olduğunu belirtmiş ve ek manevi tazminata hükmetmemiştir.
• Bir kısım hâkim (Serghides, Krenc, Sârcu vb.), bu yaklaşıma karşı ayrık görüş sunarak, bu kadar ağır ve sistemik ihlallerde manevi tazminat ödenmemesinin Sözleşme’nin etkililik ilkesini zedelediğini vurgulamıştır.

Yalçınkaya kararı, bireysel mağduriyetin esas giderim yolunun yeniden yargılama olduğunu, parasal tazminatın ikincil planda kaldığını gösteriyor.

(b) Genel önlemler

Mahkeme, 46. madde çerçevesinde, kararın sadece başvurucuya özgü olmadığını, Türkiye’deki on binlerce ByLock ve ilgili delillere dayalı terör davalarına etki eden sistemik bir sorun tespit ettiğini açıkça belirtiyor.

1. Yargısal içtihadın düzeltilmesi (Yargıtay ve AYM)
   • AİHM, sorunun kaynağının esasen yasalar değil, yargısal uygulama olduğunu vurguluyor.
   • Bu nedenle, özellikle Yargıtay’ın 2017 sonrası FETÖ/PDY üyeliği içtihadının ve AYM’nin kabul edilemezlik yaklaşımının AİHS m. 7, 6 ve 11 ile uyumlu şekilde gözden geçirilmesi gerekiyor.
2. ByLock deliline ilişkin ulusal standartların yeniden oluşturulması
   • ByLock kullanımının otomatik üyelik delili olmaktan çıkarılması;
   • Kullanımın örgüt içi konum, mesaj içerikleri, hiyerarşik bağ, süreklilik ve özel kastla birlikte somut ve bireysel olarak değerlendirilmesi;
   • Ham veriye erişim, bağımsız bilirkişi incelemesi ve şeffaf yargısal denetim mekanizmalarının kurulması.
3. Sendika, dernek, gazete aboneliği gibi hak kullanımlarının kriminalize edilmesinin bırakılması
   • KHK ile kapatılmış örgütlere geçmişteki üyelik veya desteklerin otomatik suç delili olarak kullanılmaması;
   • Bu tür hak kullanımlarının ancak somut şiddet çağrısı, örgütsel talimatla koordinasyon, bilinçli katkı gibi unsurlarla birlikte, dar ve öngörülebilir bir çerçevede değerlendirilebilmesi.
4. Benzer davalar için sistematik çözüm
   • AİHM, yaklaşık 8.500 benzer başvuru ve Türkiye’de 100.000 ByLock kullanıcısı tespiti ışığında, bu davaların tek tek bireysel çözümlerle değil, genel bir politika ve içtihat değişikliğiyle ele alınması gerektiğini vurguluyor.

1.4. Resmî Belgeler ve Zaman Çizelgesi

(a) Resmî belgeler ve bağlantılar

HUDOC – Tam karar (İngilizce) (hudoc.echr.coe.int)

HUDOC referansı: CASE OF YÜKSEL YALÇINKAYA v. TÜRKİYE

Başvuru no: 15669/20

Belge no: 001-227636

HUDOC – Türkçe çeviri (hudoc.echr.coe.int)

Büyük Daire duruşması: 18 Ocak 2023 (Kamuya açık duruşma-Strazburg)

AİHM Basın Açıklaması – Sistemik sorun vurgusu (ECHR)

• Kararın sistemik nitelikte olduğu,
• 8.500 civarında benzer başvuru ve 100.000 civarında ByLock kullanıcısı olduğu,
• Türkiye’nin genel önlemler almakla yükümlü olduğu vurgulanır.
  
  

(b) Zaman çizelgesi

Bu tablo, kararın hem iç hukuk hem AİHM ayağını esas alan bir zaman çizelgesidir:

• 27 Temmuz 2016: Başvuran kamu görevinden 672 sayılı OHAL KHK’sı ile işten çıkarılıyor;
• 29 Temmuz 2016: ByLock, sendika/dernek ve Bank Asya delillerine dayalı ceza soruşturması açılıyor.
• 21 Mart 2017: Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucuyu TCK 314/2 kapsamında 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm ediyor; ByLock belirleyici, Bank Asya ve sendika/dernek üyelikleri destekleyici delil olarak kullanılıyor.
• 30 Ekim 2018: Yargıtay, başvuranın mahkûmiyet kararını onamıştır.
• 26 Kasım 2019: AYM bireysel başvuruyu kabul edilemez buluyor; iç hukuk yolları tükeniyor.
• 17 Mart 2020: Başvurucu AİHM’e başvuruyor.
• 19 Şubat 2021: AİHM, başvurunun m. 6, 7, 8 ve 11 kapsamındaki şikâyetlerini Hükümete tebliğ ediyor.
• 3 Mayıs 2022: Daire, dosyayı Büyük Daire’ye devrediyor.
• 18 Ocak 2023: Büyük Daire duruşması.
• 26 Eylül 2023: Büyük Daire kararı; m. 7, 6 § 1 ve 11 ihlalleri; sistemik sorun ve genel önlemler vurgusu; karar aynı gün kesinleşiyor.